Het oordeel

Facebook geeft drie redenen waarom zij niet aan de eisen van de Mol kan voldoen, die de rechtbank kortweg samenvat met ‘Kan niet’, ‘Mag niet’ en ‘Hoeft niet’:

  1. ‘Kan niet’ duidt erop dat Facebook aangeeft dat deze advertenties weren technisch onmogelijk is. Dat trekt de rechtbank in twijfel: Bovendien heeft het er alle schijn van dat, als het erop aankomt, Facebook wel in staat is om aanvullende maatregelen te treffen. Opvallend is in dit verband dat (alleen) de nepadvertenties met [eiser] sinds de aankondiging van dit kort geding nauwelijks meer lijken voor te komen.”
  2. ‘Mag niet’ verwijst naar het verweer van Facebook dat zij op grond van de Richtlijn inzake elektronische handel verkeer op haar platform niet mag monitoren en dat voorafgaand filteren geen recht doet aan de vrijheid van informatie als Europees mensenrecht. De rechtbank zegt echter dat beide bepalingen expliciet de ruimte bieden tot het treffen van maatregelen om onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.
  3. ‘Hoeft niet’ hier geeft Facebook aan dat ze als ‘neutrale’ tussenpersoon/hostingdienst niet aansprakelijk is voor de op haar platforms opgeslagen informatie. Maar daar gaat de rechter niet in mee. In het vonnis valt te lezen “Het faciliteren van advertenties en het genereren van inkomsten daaruit is het primaire verdienmodel van Facebook. Zij bepaalt daarvoor niet alleen de tarieven, maar is ook actief in het bepalen welke advertenties op haar platform verschijnen en welke niet. Facebook is in deze rol niet neutraal, zij bepaalt immers door controle op de advertenties, vastgelegd in het […] Advertentiebeleid.”

Platform als medepleger

De impact voor Facebook is behoorlijk: Als het bedrijf zich niet aan de uitspraak houdt, kan een dwangsom worden opgelegd die kan oplopen tot 1,1 miljoen euro. Maar het is ook interessant om de uitspraak in een bredere context te bezien. Steeds vaker oordelen toezichthouders en rechters dat ‘tussenpersonen’ een dusdanige rol spelen in advertentielandschappen dat zij mede verantwoordelijk zijn voor reclames.

  • In 2014 al zei de Autoriteit Persoonsgegevens (AP) dat cookiebedrijf YD een dusdanige rol speelt in het bemiddelen tussen adverteerders en websites in het plaatsen van getargette advertenties dat zij niet alleen als verwerker gezien kan worden. En dus verantwoordelijk is voor goede cookietoestemming.
  • In datzelfde jaar kwam de Autoriteit Consument en Markt (ACM) tot een gelijk oordeel ten aanzien van e-mail affiliate Daisycon. Daisycon is makelaar tussen adverteerder en e-mailpublisher. Maar oordeelt de ACM en de rechter in hoger beroep. Daisycon is aan te merken als medepleger van overtredingen van het spamverbod omdat het bedrijf ook een (te) grote vinger in de pap had bij de controle op advertenties. Zo kon Daisycon bijvoorbeeld de advertenties aanpassen en de publishers selecteren. In 2018 onderschreef het College van Beroep (CvB) deze interpretatie in hoger beroep

Er zijn nog een aantal voorbeelden. Denk aan Google die zelf links moet verwijderen. Zij zijn doorgeefluik van publicaties, maar het herpubliceren die informatie in een volgorde zetten is ook een verwerking van persoonsgegevens en Google is daarmee ook verantwoordelijk.

Mate van invloed op de inhoud belangrijke factor

Of een distributieplatform als medepleger kan worden aangemerkt hangt dus in ieder geval af van hun rol in het vormgeven van de advertenties, het selecteren van de doelgroep  en de mogelijkheid de inhoud tot zich te nemen. Die rol hebben de bedrijven uit de voorbeelden ingevuld. Maar de vraag is of dit bijvoorbeeld ook het geval is bij een publisher die een cookie van derde plaatst. De publisher ziet de inhoud niet, is hij dan mee-verantwoordelijk als die partij de privacywet overtreedt? En hoe zit het bij een verkoopplatform? Is Marktplaats verantwoordelijk voor de inhoud van de advertenties van de aanbieders? Is  de zorgvergelijker verantwoordelijk voor het zorgaanbod. Dat wordt een lastiger discussie. Want hoe kan je aansprakelijk zijn voor iets wat niet in je directe span of control ligt. Bedrijven doen er goed aan hun procedures en beleid nog eens in dit licht te bekijken.  En om vervolgens te beoordelen of die procedures recht doen aan de rol die zij willen invullen: die van neutrale tussenpersoon of die van proactieve sales partner.