Hoge opzegboetes voor de kleine ondernemer

Kleine ondernemers hebben, zo stelt de ACM, het recht op consumentenbescherming als zij een energiecontract aangaan op hun woonadres en deze energie niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf gebruiken. In dat geval is moet je de ondernemer zien als consument en heeft hij bijvoorbeeld recht op wettelijke bedenktijd en mag een maximale overstapboete van €250 worden gerekend. Innova hield zich hier in de onderzoeksperiode niet aan en gaf kleine ondernemers hogere opzegboetes.

De wet kent de consument niet

Met de hogere opzegboetes overtreedt Innova aldus ACM de gas- en elektriciteitswet. Hierin staat dat als een overeenkomst tot het leveren van energie tussentijds wordt beëindigd de afnemer een redelijke vergoeding is verschuldigd. De ACM heeft in eigen richtsnoeren (ROVER) vastgelegd wat een redelijke opzegvergoeding is. Hier maakt de ACM onderscheid tussen consumenten en klein zakelijke afnemers. Een consument is dan een afnemer die niet handelt in de uitoefening van beroep of bedrijf. Een ZZP’er met kantoor aan huis. Probleem  hier is dat de wet dit onderscheid niet maakt. De gas- en elektriciteitswetgeving kijken naar afname en technische aansluiting en kwalificeren iemand als groot- of kleinverbruiker. En niet als consument of kleine afnemers. En volgens de rechtbank is dit een min of meer bewuste keuze geweest. Zo zijn er namelijk ook bepalingen in die de gas- en elektriciteitswet waar wél van is aangegeven dat  voor kleine afnemers consumentenbescherming geldt. Maar dit zijn niet de bepalingen over de opzegvergoeding.

Rechtszekerheid in het geding

Wij kennen in Nederland het lex certa beginsel. Dat houdt in dat duidelijk moet zijn welk handelen en nalaten leidt tot strafrechtelijke aansprakelijkheid, alsmede welke sancties daar op kunnen volgen. En dat beginsel wordt aldus de rechtbank niet gevolgd. Het was volgens de rechtbank voor Innova op basis van de wetgeving niet te voorzien dat zij bij het bepalen van de opzegboetes onderscheid moest maken tussen een consument en kleinverbruiker. Dat dit wel is opgenomen in de ROVER  regels van de ACM doet hier niets aan af. In de Algemene wet bestuursrecht staat namelijk dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie  zoals een boete bestaat voor zover zij bij wet is verleend. En dat een bestuurlijke sanctie alleen kan worden opgelegd als de regel voorafgaand aan de overtreding in de wet is opgenomen. En dus mocht de ACM in dit geval geen boete opleggen aan Innova voor haar hoge opzegboetes voor kleine ondernemers.

Minder bescherming voor kleine ondernemers?

Is de consumentenbescherming voor kleine ondernemers nu helemaal van de baan? Toch niet. Voor bepalingen uit de gas- en elektriciteitswet geldt na aanleiding van de uitspraak dat een leverancier geen onderscheid hoeft te maken tussen consumenten en kleine ondernemers. Dus de ACM moet hiermee aan de slag in haar richtlijnen. Of de wetgever moet een voorzienig treffen. Want het was toentertijd wel een maatschappelijk probleem. Mensen die een B2C energiecontract hadden, maar werden overgesloten naar een zakelijk contract omdat zij een bedrijf hebben staan op hun woning. Zonder zich te realiseren dat tarieven ex BTW en energiebelasting waren en de boetes voor tussentijds opstappen konden oplopen tot wel €1000,-. Naar die tijden zou je niet moeten terugverlangen als je je klant serieus neemt.

Sector heeft werkwijze al veranderd

Inmiddels is de realiteit dat de hele branche het onderscheid tussen een consument en een klein zakelijke afnemer wel maakt. En controleert bij de GBA of een woning als woonruimte staat geregistreerd. Als dit het geval is wordt een propositie met consumentenbescherming aangeboden aan de klant.  Het onderscheid staat ook expliciet in de Gedragscode Consument en Energieleverancier 2020 waar de energieleveranciers zich aan hebben gecommitteerd. Die Code geldt nog en is niet vrijblijvend. Als je zegt je aan een Code te houden, moet je dat ook doen. Anders is het een oneerlijke handelspraktijk.

Reflexwerking

En er is nog een wettelijke bepaling die de kleine ondernemer beschermt. De wet acquisitiefraude (6: 194 BW). Door deze wet worden ondernemers sneller aangemerkt als consument bij het sluiten van een overeenkomst. In de praktijk betekent dit dat organisaties ook in een overeenkomst bij een kleine ondernemer voorafgaand moeten informeren over zaken als totaalprijs, opzegtermijn en looptijd van een zakelijke overeenkomst. Indien deze informatie wordt verzwegen of alleen wordt opgenomen in de algemene voorwaarden, kan een ondernemer aanspraak maken op dezelfde bescherming als een consument. Dat betekent dat zelfs al zou je weer zakelijke contracten gaan verkopen op een adres met een woonfunctie, je verkoopverhaal wel moeilijk wordt. Want je moet volledig informeren over alle kosten, inclusief boetes en al die informatie geven op basis waarvan de afnemer een gewogen besluit kan nemen. Doe je dat niet dan wordt dat gezien als misleiding.

Vervolg

De ACM bedenkt nog of zij tegen de uitspraak in beroep gaat. Ze zou ook haar ROVER Richtlijnen kunnen herzien en een nieuwe invulling geven aan het begrip redelijke boetevergoeding. Het is maar de vraag of de uitspraak leidt tot hogere opzegboetes voor kleine ondernemers, nu de werkwijze al is aangepast.