Opvallende uitspraak Hof van Justitie: gratis account en toch een klantrelatie

De zaak in een notendop

Inteligo Media is uitgever van een nieuwswebsite over wetswijzigingen in Roemenië. Gebruikers konden gratis een account aanmaken om meer artikelen te lezen en ontvingen vervolgens dagelijks per e-mail een ‘Personal Update’ met samenvattingen en links. Voor deze e-mails werd geen expliciete toestemming gevraagd.

De uitgever stelde dat dit was toegestaan op grond van de klantrelatie-uitzondering uit artikel 13, lid 2, van de ePrivacy-richtlijn. De Roemeense toezichthouder was het daar niet mee eens en legde een sanctie op, waarna de nationale rechter vragen stelde aan het Hof van Justitie.

Gratis account en ‘in het kader van de verkoop’

Het Hof verduidelijkt dat een e-mailadres ook “in het kader van de verkoop van een product of een dienst” kan zijn verkregen wanneer dit gebeurt bij toegang tot een gratis dienst, zoals een accountregistratie. Het Hof licht toe dat een dienst niet alleen onder het begrip ‘verkoop’ valt wanneer de gebruiker zelf betaalt. Ook een voor de gebruiker gratis dienst kan onderdeel zijn van een verkoopcontext, wanneer deze wordt ingezet ter promotie van een betaalde dienst en de kosten daarvan indirect zijn verdisconteerd in de prijs van die betaalde dienst. In dit geval diende de gratis ‘Personal Update’ om het volledige abonnement te promoten en maakte zij daarmee deel uit van het commerciële aanbod van de uitgever.

Wat is ‘direct marketing’?

De rechter vroeg ook of de dagelijkse ‘Personal Update’ kan worden gezien als direct marketing. De vraag of de ‘Personal Update’ direct marketing is, is van belang voor de toepassing van de e-mailregels. Alleen e-mails die worden verzonden met het oog op direct marketing vallen onder artikel 13 van de E-privacy Richtlijn (het spamverbod en de uitzonderingen daarop). Als de update daar niet onder zou vallen, dan is het toestemmingsvereiste niet van toepassing en hoeft ook niet te worden beoordeeld of de klantrelatie-uitzondering kan worden gebruikt.

Maar het Hof geeft aan dat de update e-mail hier wel onder valt. Direct marketing is aldus het Hof een Europees begrip en heeft in alle lidstaten dezelfde betekenis. Het gaat niet alleen om duidelijke reclame, maar ook om e-mails waarmee een organisatie haar eigen diensten onder de aandacht brengt en gebruikers betrokken houdt, zoals nieuwsbrieven met links naar eigen content.

En hoe kijkt men hier in Nederland naar?

In Nederland is de ePrivacy-richtlijn omgezet in artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet. De ACM heeft daarbij toegelicht dat zij het vereiste “in het kader van de verkoop” zo uitlegt dat sprake is van een financiële transactie. Voor bepaalde situaties, zoals bij goede doelen, is aangegeven dat ook andere vormen van relaties hieronder kunnen vallen. De uitspraak van het Hof ziet niet op de Nederlandse implementatie en is daarom niet direct van toepassing op de handhaving in Nederland. Maar de uitspraak kan wel van invloed zijn op toekomstige interpretaties en toetsing van benadering onder de klantrelatie, ook omdat het Hof in de uitspraak aangeeft dat dergelijke begrippen in de gehele Unie autonoom en uniform zou moeten worden uitgelegd.